Получается, что банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства по следующей схеме: с одной стороны - стимулирует принципала (участника конкурса) выполнить свое обязательство (заключить договор), в противном случае принципал будет вынужден возместить банку суммы, выплаченные банком организатору конкурса по гарантии, с другой стороны - предохраняет бенефициара (организатора конкурса) от лишних расходов, например на проведение нового конкурса.
Из положений действующего законодательства не следует, что сторона по обеспечительному обязательству должна исполнить обязательство должника именно в натуре. Возьмем пример с неустойкой, то есть денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Она уплачивается не только при нарушении денежного обязательства, но и при просрочке исполнения в натуре (например, при просрочке поставки товара или сдачи готового объекта и т.п.).
Не вызывает сомнения возможность обеспечения неустойкой обязательств участника конкурса заключить договор на условиях конкурса (неденежного обязательства). В этом случае организатор конкурса получит денежную сумму в размере неустойки при условии неисполнения участником конкурса своих обязательств. В случае обеспечения этих обязательств банковской гарантией организатор конкурса также получит денежную сумму в размере суммы гарантии при условии неисполнения участником конкурса своих обязательств.
В связи с этим если мы допускаем возможность обеспечения неустойкой обязательств участника конкурса, то должны допускать возможность обеспечения этих обязательств и банковской гарантией, иначе возникает противоречие, поскольку и в первом, и во втором случае, как уже было отмечено выше, организатор конкурса получит денежную сумму, если участник конкурса не исполнит своих обязательств.
При этом право на принудительное заключение договора у организатора конкурса сохраняется. Вопрос только в том, как организатору конкурса защитить себя от убытков в случае недобросовестного поведения участников конкурса и выбрать наиболее подходящий способ обеспечения.
Все предусмотренные ГК РФ способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Соответственно от оптимального выбора способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.
Так, неустойка одновременно представляет собой меру гражданско-правовой ответственности и в качестве таковой ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.
При этом залог, поручительство, банковская гарантия повышают вероятность удовлетворения требований кредитора при нарушении должником обеспеченного ими обязательства, так как помимо должника по основному обязательству появляется еще один должник по обеспечительному обязательству.
Неустойка, являя собой меру гражданско-правовой ответственности, ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре. Банковская гарантия, как мы установили ранее, тоже стимулирует должника к исполнению обязательства в натуре.
Выбрав в качестве обеспечения обязательств участника конкурса неустойку, организатор конкурса в случае отказа участника заключить договор получит денежную сумму, возместит свои убытки, не обосновывая их размер с помощью доказательств. Выбирая в качестве обеспечения банковскую гарантию, организатор конкурса также получит денежную сумму, компенсировав свои убытки, но только не от участника конкурса, чья платежеспособность организатору в большинстве случаев неизвестна, а от банка, который принял на себя такое обязательство и платежеспособность которого является "общеизвестной", тем самым переложив проблему получения денег с принципала на гаранта.